北京著名死刑复核律师

先民再刑可能不行

———何某某合同诈骗从“无期”到“不起诉”案

【承办律师】

姓名：车行义律师

所在分所：北京市盈科律师事务所

职务：北京市盈科律师事务所全球总部合伙人

盈科全国“刑民交叉专委会”主任

盈科北京总部“再审申诉与死刑复核业务部”主任

中共盈科北京总支委员会纪律委员兼第一党支部书记

盈科北京合伙人监督委员会主任

北京律协“刑民交叉专委会”副主任

中国政法大学法学院六年制法学硕士联合导师

清华大学法学院法律硕士联合导师

西藏大学政法学院客座教授

简介:

车行义律师，毕业于中国政法大学研究生院，1985年加入中国共产党，1988年起从事律师职业。

曾获“北京市百名优秀刑辩律师”“中国刑辩大律师”及“优秀共产党员”优秀党务工作者”等荣誉。

律师执业近三十年。承办的多个案件或被最高人民法院收录为指导性案例，或收录在最高人民检察院《民事行政检察指导与研究》及《中国疑难刑事名案法理研究》当中。

担任中央电视台《我是大律师》首批“大律师”领队。

担任山西卫视《顶级咨询》栏目嘉宾咨询律师。

【典型意义】

如果纠纷在所难免，寻求怎样的法律救济，就是个不简单的法律问题。

作为权益被侵害的一方，无疑在事先具有选择法律救济路径的主动权。对于刑民交叉类案件，该主动权体现在“民”抑或是“刑”的救济路径选择上。

在刑民交叉类案件当中，往往包含着“复杂的法律事实、多重的法律关系、刑民两可的法律责任”。由此，在纠纷发生伊始，在纠纷解决的路径选择上，权益被侵害的一方似乎既可以选择“走民事”，也可以通过刑事控告力图将纠纷“纳入到刑事”。

但这“民”抑或是“刑”两种救济路径的选择权可能是“一次性用尽”的。

本案就涉及到这样一个刑民交叉的法律问题。作为权益被侵害的一方，先选择了较为“简单易行”的民事诉讼维权方式，但行至途中，因发现（或面临）民事诉讼维权之路难以达到既定目标（一般为民事执行时无财产可供执行）时，可否“弃民投刑”，再就同一事实通过虽“（立案）疑难复杂”但“力度十足、效果好”的刑事手段来实现维权（追回财产）的目的

可能是行不通的。

对于“守约一方”，在这个方向性的“大是大非”问题上，提前作出准确的分析预测，正确地做出“选择权”的决策，对于能否充分而有效地维护自身的合法权益，尤为重要。

对于“违约一方”，当灾难降临------即被“拽入刑事漩涡”之初，尽早委托“刑民交叉”专业律师提供强有力的法律帮助，以图摆脱冤狱之苦，虽为“亡羊补牢”，却也“为时不晚”。

【案情简介】

何某某是浙江A公司的法定代表人。

根据原审刑事判决书的认定，1997年10月份，何某某代表A公司与内蒙古B公司签订了一份煤炭购销合同。根据煤炭购销合同约定，B公司于同年11月、12月各向A公司供煤2万吨，货船到目的地宁波港A公司先付B公司一半货款，船到一个月以内付清另一半货款。1997年12月份，B公司按约将原煤运到宁波港，但A公司并未按约先付给B公司一半的货款。后何某某自作主张，以明显低于买进价的价格将部分原煤售出，并于1997年12月16日用收回的售煤款付给B公司人民币265万元，将收回的其余售煤款人民币43万余元用于偿还个人债务和挥霍，对所欠B公司的共计2649488元人民币的煤款，经多次催要，均已种种理由搪塞，拒不给付。

随后，B公司以合同违约为由，向上海铁路运输中级人民法院提起民事诉讼。上海铁路运输中级法院以（1998）沪铁中经初字第9号民事判决判令A公司支付货款本金及每日万分之五的违约金。

因同一事实，2000年11月，何某某被包头市公安局以涉嫌合同诈骗罪刑事拘留。同年12月，经包头市检察院批准逮捕。2003年3月，包头市检察院对何某某提起公诉。2003年10月28日，包头市中级人民法院以（2003）包刑二初字第5号刑事判决以合同诈骗罪判处何某某无期徒刑。何某某不服该一审判决，向内蒙古高级人民法院提出上诉。

车行义律师担任何某某二审的辩护律师。车行义律师在分析研究案卷材料的基础上，在包头市看守所依法会见了何某某，核实了其中的重要相关案件事实，并据此向内蒙古高级人民法院提出了二审辩护意见。

内蒙古高级人民法院经（书面）审理后，于2004年3月9日以（2004）內刑二终字第3号刑事裁定书以事实不清为由裁定“撤销一审判决、发回重新审判”。

2004年3月31日，包头市检察院决定撤回对何某某的起诉。

2004年4月23日，包头市检察院以内包检刑不诉（2004）5号不起诉决定书“决定对何某某不起诉”。

至此，何某某结束了长达近三年半的“看守所生活”，重获自由。

【诉讼策略】

在查阅案卷中，承办律师发现了一份“非同寻常”的民事判决书------这是人民法院基于同一事实，就A公司拖欠B公司煤款纠纷已经作出的民事判决，且该民事判决尚具备法律效力。

车行义律师决定，以该民事判决作为本案二审辩护的最大突破口。

    车行义律师据此确定了二审的辩护策略：A公司拖欠B公司煤款纠纷，此前已作为商事合同纠纷诉至另一法院，经该法院审理后作出了民事判决且仍具法律效力，只是因为无财产可执行而中止。在此前提下，再以同一事实以合同诈骗追究A公司法定代表人何某某的刑事责任，存在着法律障碍。

刑民交叉类案件的最大特点之一，就是对同一案件事实的定性，往往存在“刑抑或是民”的界限相互交叉、甚至模糊不清的情形。在这一“灰色地带”上对某一案件事实定性,可谓“百花齐放、百家争鸣”，仁者见仁智者见智，不一而足。

但本案的不同点在于，A公司拖欠B公司煤款纠纷的定性，已经不再是一个争议问题了：对于A公司拖欠B公司煤款纠纷，B公司认为是民事违法（合同违约）并诉请人民法院裁决，人民法院在依法审理后，对于该事实作出了认定和判决，即A公司拖欠B公司煤款的纠纷已经被人民法院依法定性为民商事纠纷。

这是国家审判机关依法定程序对于该事实作出的法律评判，其法律定性具有法律效力。

对于确已生效的判决、裁定，任何人、任何机关（包括司法机关）均应当遵从。该民事判决的既判力，就是阻却司法机关就同一事实再次启动司法程序进行法律评判的有力武器。

由此，车行义律师确定了本案的诉讼策略和工作思路。

【工作成果及相关法律文书】

二审辩护意见书（节选）

根据同一法律事实，一审法院在原民事判决仍具有法律效力的情况下，又做出刑事判决，有悖于法律的基本原则

基于被告人何某某担任法定代表人的A公司拖欠煤款的事实，B公司于1998年8月提起民事诉讼，上海铁路运输中级法院于1999年1月以（1998）沪铁中经初字第9号民事判决书（简称上海铁路法院民事判决）认定双方订立的合同有效，并判令A公司支付欠款本金及违约金。

在上海铁路法院民事判决仍然具备法律效力的情况下，根据同样的案件事实，B公司又以被害人身份提出刑事控告，包头市中级人民法院认定何某某的合同诈骗罪名成立并一审判处（简称包头中院一审判决）何某某无期徒刑，同时，民事难以执行（中止）的债权（煤款）又作为赃款予以追缴。

如此情况，对于同一案件事实，就发生了一个民事判决和一个刑事判决共两个不同性质判决共存的情形。姑且不论其他，仅就两个判决当中对B公司财产权益的“保护情况”简单相加，便可得出荒唐的结论……

因上海铁路法院民事判决尚未被撤销，其既判力应当得到遵守和尊重。在此前提下，只能以人民法院判决发生法律效力的先后“定存废”:

在后的包头中院一审判决与此前的上海铁路法院民事判决发生了直接的对抗和冲突，应当认定在后的包头中院一审判决存在法律障碍。

因此，与生效判决相冲突的、尚未发生法律效力的包头中院一审判决在认定事实和适用法律方面的错误，便是显而易见的了。

    ……

为维护法律的统一性和严肃性，保障被告人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，改判被告人何某某无罪。

【律师点评】

刑民交叉类案件是法律关系复杂的案件。目前，刑民交叉法律领域尚属一个新领域，相关的法律规定和司法解释尚处于“只言片语”的初级阶段。

时不待我。司法实践当中出现的刑民交叉新类型案件，不容得法律人片刻些许懈怠。防范冤错案件的发生，将法律的正确实施和准确适用落实到每一个具体的案件当中，是每一个法律人义不容辞的责任和使命。其中，“刑民交叉”专业律师的作用，是不可或缺的；“刑民交叉”专业律师的优势，是独一无二的。

现代社会和经济的飞速发展, 与之相适应的是:公民私权利的相对扩张和国家公权力的相对收缩。契约自由、意思自治成为主流,而国家对公民自主选择的干预应当尽量减少、再减少。

在刑事法律和民事法律界限交叉、模糊不清的灰色地带,应当秉持刑法的谦抑性原则,从严解释刑法,从宽解释民法,尽量用民法去调整涉案行为，就成为顺应时代要求的法治原则。

在本案例中，发生法律效力的民事判决已经将何某某“拖欠货款”的事实认定为合同违约，司法机关便不应以合同诈骗犯罪再予刑事追诉。

由本案例引发的法律问题（争议）和律师建议分别是：

一、民事判决生效后，相同的案件事实能否再作为刑事诉讼追诉的依据

第一种观点认为，民事诉讼认定某一法律事实是民事纠纷不影响相同的事实被作为刑事犯罪进行追诉。

此种观点的理论基础主要是刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼，以及刑事诉讼和民事诉讼的制度目的不同，互相并不影响。

由于民事诉讼的证明标准只要求达到“高度盖然性”的标准，某一法律事实在民事诉讼被认为是普通的民事纠纷并不能完全排除构成刑事犯罪的可能性，且刑事诉讼不仅证明标准高，还有专业化的侦查机关进行调查取证，结论更可信。同时，民事诉讼重在调整平等主体之间的民事法律关系，刑事诉讼重在打击犯罪，保障人权，两者目的不同，互不影响。

在《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十一条、十二条也对此问题进行了明确。

其中，第十一条规定：“公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院”。

同时，第十二条规定：“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：（1）人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；（2）人民检察院依法通知公安机关立案的”。

可见，该项规定阐释了当公安机关认为某一法律事实有刑事犯罪嫌疑时，即使该事实已经经生效的民事判决、裁定认定为民事纠纷后也不必然导致刑事追诉活动终止，只要人民法院主动移送或撤销判决裁定，或是检察机关认为公安机关应当进行追诉的，就可以将同一事实作为刑事追诉活动的依据。

第二种观点认为，民事诉讼已经认定某一法律事实只是普通民事纠纷，且判决已经生效，公、检机关不能再将相应的法律事实认定为犯罪进行追诉。

此种观点的立论基础在于针对当前存在的司法机关通过刑事诉讼过分干预民事纠纷的情形太过普遍，以及刑法的谦抑性。

持此种观点的人士认为，当前司法机关通过刑事诉讼干预民事纠纷的现象严重，刑事诉讼中多种强制措施沦为了“追讨债务的工具”，且刑法本身具有谦抑性，刑事诉讼往往带来对人生命和自由的剥夺，其启动自应当格外慎重。在已经有在先的民事判决、裁定将某一事实认定为单纯的民事纠纷后，司法机关不应基于同一法律事实，再进行刑事追诉活动。

二、对案件当事人权利救济途径的选择建议

由本案引发的最值得讨论的，是案件当事人如何选择权利救济路径的问题。

本案的“经验教训”之一是：准确地选择刑事或者民事诉讼程序来进行维权，是使自身权益能否得到充分救济、保障的关键。

可供选择的权利救济途径及其相应的优缺点，可以概括性地归纳如下：

1.民事诉讼途径

    选择单纯的民事诉讼来救济，简单易行，但存在执行难的问题。民事诉讼的“门槛”很低，特别是随着“立案登记制”的建立，提起民事诉讼已不是难事，只是由于“执行难”一直无法解决，得到胜诉判决不代表权利最终能够实现充分的救济。

2.刑事诉讼途径

选择单纯的刑事诉讼来救济，其力度大但（刑事立案）“门槛”高。

刑事诉讼有国家公权力的保证，追赃、退赔是司法机关的职责和义务。因此，其力度、强度、广度、深度都是首屈一指的。

但刑事立案很难，是普遍存在的。其中，既有案件的客观方面原因，也有司法机关主观方面的原因。同时，案件一旦进入刑事诉讼，往往因为整个刑事诉讼程序的完成需要较长的“周期”，也不利于权利的及时救济。

3.“先民后刑”途径

    本案例中B公司的做法就是此类。这种基于同一事实的纠纷，通过先民事后刑事的搭配方式来救济的风险很高。由于民事先行，在作出民事裁决后，将会给刑事诉讼的开展和进行带来阻碍。本案例中，辩护律师正是以此作为辩护的突破口并取得了辩护的成功。

4.“先刑后民”途径

   现行的刑事附带民事诉讼只解决“被害人因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失，或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失”，即由于犯罪行为直接造成的物质损失。

此前，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（２０００年１２月４日，法释［２０００］４７号）曾规定，对于被告人非法占有、处置被害人财产，“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。据此，“先刑后民”尚有法律依据。

但现行的法律已经删除了该项规定。最高人民法院《关于适＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（法释［２０１２］２１号）第一百三十九条规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。由此，在刑事判决后，另外再提起民事诉讼希望解决“被告人非法占有、处置的被害人财产问题”，已经“走不通”了。

来源: 北京著名死刑复核律师  Tags: 法律,民事诉讼,民事判决,刑事诉讼,人民法院