北京著名死刑复核律师

司法实践中，有些传销活动既以发展人员数量作为计酬、返利的依据（传销特征），又以高利高息返还“入门费”吸引人们参加传销（集资诈骗特征），导致组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪时常出现竞合。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第6条规定，“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

笔者认为，对参与传销者是否应当以集资诈骗罪定罪可以从以下三方面审查：

一、坚持罪责刑相适应原则。

重法优于轻法是我国刑法处理法条竞合的一贯原则，其目的在于着重打击社会危害性大的犯罪行为。

《意见》规定两罪竞合从一重处，是为了避免罪行严重的参与者因组织、领导传销活动罪的刑罚上限较低而无法被处以对应强度的刑罚，即解决罪责刑失衡的问题。因此，认定集资诈骗罪时，首先要根据全案证据准确、全面评判参与传销者的罪行严重程度和社会危害性，不能动辄以集资诈骗罪定罪。

另外，我国刑法目前对传销活动只打击组织、领导者，因此，以集资诈骗罪定罪也应当贯彻打击关键人物的原则，重中选重，只对罪行极其严重且符合其他认定条件的组织、领导者以集资诈骗罪定罪。

二、审查主观明知程度。

通常情况下，传销活动的层级呈金字塔形，只有处于金字塔顶端的参与者，才可能在主观上对传销活动的运作模式、资金汇集方向等问题有准确的认识。

中下级参与者主要通过发展更多下线来提高层级和返利比例，不能直接获取新参与传销者缴纳的“入门费”，也不清楚这些费用的真实用途，因而他们只对传销特征有清楚的认识，对集资诈骗特征却毫无察觉。也就是说，中下级参与者在实践中可能因对传销活动的实施、传销组织的扩大起关键性作用而容易被认定为组织者、领导者，但实际上他们主观上对集资诈骗罪缺乏认识，因此，对他们不能以集资诈骗罪定罪。

同理，在传销组织中承担协调、宣传、培训职责的组织者、领导者，也要审查其主观明知是偏重于传销特征还是集资诈骗特征，再据此确定罪名。

另外，传销活动通常会对参与者进行“洗脑”，除少数处于传销层级顶端的组织者、领导者知道商品、服务、项目虚假外，多数参与者都深信自己参加的是可靠的项目、伟大的事业，这也决定了只有少数参与者能认识到传销活动的集资诈骗本质，包括非法占有的目的。

三、审查对资金的支配力。

集资诈骗罪要求行为人具有非法占有的目的，如果行为人无法掌控、支配涉案资金，就不具备非法占有的可能，自然不能以集资诈骗罪定罪。

处于传销层级顶端的组织者、领导者中，能掌控、支配巨额涉案资金的也只是少数人。掌控、支配资金一般表现为以所有者的身份使用、挥霍资金，以维持传销组织正常运转，或者将资金用于支付高回报、高收益等。特别是负责支付高回报、高收益的组织者、领导者，其对支付资金系来源于新参与传销者缴纳的“入门费”及这种拆东墙补西墙的偿付方式不能持续长久的问题具有直观的认识，无疑属于“明知没有归还能力”的主观情形，符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的可以推定为具有非法占有目的的情形，在客观行为与主观认识达成一致的情况下，可以认定为集资诈骗罪。

另外，在审查时也要注意收集和分析否定非法占有目的的证据，如果涉案资金主要用于真实的生产、经营活动，则只能考虑适用组织、领导传销活动罪或非法吸收公众存款罪。